¿Por qué es bueno para Colombia que el Congreso de la República apruebe el proyecto de ley por medio de la cual se regula la creación, circulación, aceptación, el aval y demás actos cambiarios sobre el título valor electrónico?

 

                             Por: Nelson Remolina Angarita, Director del GECTI y de la

Especialización en Derecho Comercial.

Universidad de los Andes

(Abril 13 de 2018)

                                                                                

El 25 de octubre de 2017 el doctor David Barguil Assis presentó ponencia favorable para dar primer debate al Proyecto de Ley 253 de 2017 Cámara – 106 de 2016 Senado “por medio de la cual se regula la creación, circulación, aceptación, el aval y demás actos cambiarios sobre el título valor electrónico” . El 22 de noviembre del mismos año, el doctor Andrés Mauricio Velasco Martínez, Viceministro Técnico de Hacienda,  solicitó a la Cámara de Representantes archivar dicho proyecto de ley. Acá puede consultar los motivos de la petición del Ministerio de Hacienda.

Revisado el documento del doctor Velasco encontramos que son más los puntos en común y de fondo en que coinciden las regulaciones del Ministerio de Hacienda con el proyecto de ley, razón por la cual  el país merece que se reconsidere la posición inicial del Ministerio con miras a que se dé a los colombianos la oportunidad de contar con regulaciones modernas sobre títulos valores y, de paso, la República de Colombia sea pionera en este tipo de normas en Latinoamérica y el mundo. Lo anterior lo comunicamos en reunión de trabajo del 5 de diciembre de 2017 con un grupo de expertos (as) del Ministerio de Hacienda, la Superintendencia Financiera y el Ministerio de Comercio.

El 6 de diciembre de 2017 radicamos un documento mediante el cual solicitamos a la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes aprobar el proyecto de ley dejando claro y de manera expresa que el mismo no es aplicable a la factura electrónica. Con ésta excepción del ámbito de aplicación se respeta el trabajo realizado por los autores del decreto 1349 de 2016 y se mitiga cualquier eventual riesgo de incertidumbre jurídica.

El GECTI de la Universidad de los Andes colaboró en la redacción y asesoría académica del citado proyecto. Creemos que es una iniciativa susceptible de perfeccionarse pero que está debidamente fundamentada y enfocada en satisfacer los intereses generales del país con miras a que Colombia cuente con una regulación moderna, útil y comprobada para estar a tono con las exigencias de la economía digital.

Sintetizamos nuestras razones en los siguientes términos:

  • El proyecto de ley responde a las necesidades planteadas por organismos internacionales para fomentar el crecimiento de la economía digital
  • Colombia necesita modernizar sobre títulos valores electrónicos y erradicar la incertidumbre jurídica sobre títulos valores diferentes a la factura electrónica
  • El proyecto de ley incorpora buenas prácticas internacionales
  • El proyecto de ley no improvisa sino que replica a los títulos valores la regulación colombiana expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para los valores y los títulos valores: decretos 2555 y 3960 de 2010
  • El proyecto de ley es una iniciativa de regulación general que respeta y no modifica la regulación sectorial sobre la factura electrónica
  • El proyecto de ley también incorpora lo decidido por el Banco de la República mediante el parágrafo 2 del artículo 2 de la Resolución Externa 13 de 2016
  • Las funciones que se atribuyen a la Superintendencia Financiera fueron establecidas mediante decretos del Ministerio de Hacienda
  • La Supervisión de las centrales de registro electrónica debería ser una labor a cargo de la Superintendencia Financiera dada su experiencia especializada en valores y títulos valores electrónicos.
  • El proyecto de ley no genera cargas de trabajo desproporcionadas a la Superintendencia Financiera
  • El proyecto incorpora las entidades de certificación como rcentrales de registro porque así lo decidió el Gobierno Nacional mediante el decreto 19 de 2012
  • Colombia no debe improvisar en la regulación sobre títulos valores electrónicos

A continuación explicamos los anteriores puntos:

El proyecto da respuesta a necesidades planteadas por organismos internacionales para fomentar el crecimiento de la economía digital

La iniciativa obedece al clamor de muchas entidades internacionales que ven necesario ajustar la regulaciones medievales (como la de títulos valores) a la realidad socio tecnológica del siglo XXI y a la ECONOMÍA DIGITAL. En este sentido, la CEPAL, por ejemplo, ha recalcado que “la economía mundial es una economía digital[1]. Para dicha entidad “el principal efecto de la digitalización ha sido su capacidad de transformar todos los flujos económicos al reducir los costos de transacción y los costos marginales de producción y distribución.(…).[2]. Por eso, en estudio de agosto de 2015 sobre  la revolución digital la CEPAL afirmó que “una regulación moderna es imprescindible en la economía digital[3].  La Economía digital, “implica retos significativos para el diseño de políticas y marcos regulatorios que generen las condiciones necesarias para que los individuos y las empresas participen en la economía digital[4]. (Destacamos)

Colombia necesita modernizar su regulación sobre título valores electrónicos y erradicar la incertidumbre jurídica sobre títulos valores diferentes a la factura.

Cuando se expidió la ley 527 de 1999 sobre comercio electrónico aún no existía en Colombia una actividad significativa para expedir dicha regulación. No obstante, fue acertado hacerlo en ese momento porque esa norma imprimió de certeza jurídica el comercio electrónico en nuestro país. Lo mismo hará el proyecto de ley objeto de debate. Este contribuirá a despejar dudas de jueces, ciudadanos y el mercado sobre el tema y permitirá que desaparezca la incertidumbre jurídica que propicia la falta de ley sobre el tema.

El proyecto de ley incorpora buenas prácticas internacionales

Como se menciona en la exposición de motivos, en varias partes del mundo se han implementado procesos de desmaterialización de instrumentos financieros y documentos de transporte. Algunos de los casos más significativos  respecto de instrumentos financieros son: Euroclear, en Bruselas; Cedel, en Luxemburgo; el Depository Trust Corporation y el Electronic Check Clearing House Organization (ECCHO) en Estados Unidos; CREST y el Central Gilts Office, en Londres; Sicovam, en Francia; el Monte Titoli, en Italia; y los Depósitos Centralizados de Valores, en Colombia. En cuanto a la desmaterialización de documentos de transporte  marítimo, destacan los proyecto SeaDocs, CMI y Bolero.

Todos los anteriores recurren a la figura de la central de registro como eje de la desmaterialización. Eso es, precisamente, lo que hace el proyecto de ley. En ese sentido, el mismo tiene presente la experiencia internacional sobre el tema lo cual permite afirmar que para su redacción se buscó lo mejor de las prácticas internacionales para replicarlas en Colombia.

El proyecto de ley no improvisa sino que replica a los títulos valores la regulación colombiana expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público  para los  valores y los títulos valores electrónicos: decretos 2555 y  3960 de 2010

La idea central del proyecto de ley se basa en replicar a los títulos valores electrónicos las instituciones y la experiencia colombiana en la creación circulación de valores electrónicos. Creemos que la experiencia de la creación y circulación electrónica de los valores ha sido exitosa y segura. Por lo tanto, no se improvisará en el tema y, en cambio, se trasladará la confianza existente en el mercado de valores electrónicos al mundo de los títulos valores electrónicos.

Recalcamos que con el proyecto de ley no se improvisa sino que se usa la regulación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre valores y títulos valores electrónicos expedida desde 2010, particularmente el decreto 3960 de ese año. Dos razones justifican esa decisión: En primer lugar, el Ministerio de Hacienda tiene experiencia regulatoria en el tema desde que se expidió la ley 27 de 1990 y, en segundo lugar, según la ley 964 de 2005 “los valores tendrán las características y prerrogativas de los títulos valores, excepto la acción cambiarla de regreso[5]

Reiteramos que el Ministerio de Hacienda desde el año 2010 reguló lo atinente a los títulos valores electrónicos cuando dispuso lo siguiente en el decreto 3960 de ese año:

Artículo 2.14.2.1.5. Custodia y administración de títulos valores e instrumentos financieros. Los depósitos centralizados de valores podrán custodiar y administrar valores, títulos valores de contenido crediticio, de participación, representativos de mercancías e instrumentos financieros que no se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores -RNVE-, (…)  en la forma y condiciones que señale el reglamento del depósito centralizado de valores.

Parágrafo. Las disposiciones del presente libro relativas a la anotación en cuenta serán aplicables en lo pertinente a los títulos valores de contenido crediticio o de participación, que reciban en custodia tales depósitos. En este caso, se entenderá que la entrega y/o endoso de los títulos valores se efectuará mediante la anotación en cuenta siempre que, en relación con el endoso, la orden de transferencia que emita el endosante cumpla con los requisitos pertinentes establecidos en la ley. Los títulos valores indicados en este parágrafo conservarán todos los derechos, acciones y prerrogativas propias de su naturaleza, consagradas en la legislación mercantil.”

El proyecto de ley es una iniciativa de regulación general que respeta y no modifica la regulación sectorial sobre la factura electrónica.

La iniciativa no suple el trabajo que ha hecho el Gobierno Nacional en la reglamentación de la creación y circulación de la factura electrónica. Al contrario, complementa dicha labor para los demás títulos valores. Por eso, el proyecto no genera incertidumbre jurídica sino que la fomenta para los demás títulos valores electrónicos.

Recalcamos que el proyecto de ley es complementario de la regulación reciente sobre factura electrónica y que no será modificada ni derogada por el proyecto de ley.

El proyecto de ley también incorpora  lo decidido por  el Banco de la República mediante el parágrafo 2 del artículo 2 de la la resolución externa No. 13 de 2016

El proyecto también replica lo ordenado por el Banco de la República sobre pagarés electrónicos en el sentido de ratificar la anotación en cuenta como la forma de crear y perfeccionar esa clase de títulos, tal y como se puede constatar a continuación. Para corroborar lo anterior, nos permitimos transcribir la Resolución Externa No 13 de 2016 del Banco de la República:

Parágrafo 2. Los pagarés podrán estar incorporados en documento electrónico como título valor desmaterializado o  inmaterializado, conforme lo establecido en la Ley 27 de 1990, la Ley 527 de 1999, la Ley 964 de 2005 y las demás normas que las desarrollen, modifiquen o adicionen. (...)

"El perfeccionamiento del endoso de los pagarés desmaterializados y/o inmaterializados al Banco de la República, conforme a lo previsto en la presente Resolución, requerirá de la anotación en cuenta en los términos establecidos en los artículos 12 y 13 de la Ley 964 de 2005 y en el parágrafo del artículo 2.14.2.1.5. del Decreto 2555 de 2010, y las demás normas que las desarrollen, modifiquen o adicionen".

   Las funciones que se atribuyen a la Superintendencia Financiera fueron creadas mediante decretos del Ministerio de Hacienda

Reiteramos que el proyecto sólo aplica a las centrales de registro (los depósitos de valores y las entidades de certificación) las normas que ya existen para los depósitos centralizados de valores respecto de los valores y de los títulos valores electrónicos. En ese sentido, se sigue lo dispuesto en el decreto 3960 de 2010, el cual sustituye el libro 14 del decreto 2555 de 2010. Ambos decretos fueron firmados por el Presidente de la República (Doctor Juan Manuel Santos) y el Ministro de Hacienda.

En todo caso, de aprobarse el proyecto de ley no habría ningún inconveniente legal ni constitucional porque el Congreso estaría ratificando lo que ha dispuesto el Presidente de la República y el Ministerio de Hacienda mediante los decretos citados.

La Supervisión de las centrales de registro electrónica debería ser una labor a cargo de la Superintendencia Financiera dada su experiencia especializada en valores y títulos valores electrónicos.

Dada la experiencia de supervisión de la Superintendencia Financiera en el mercado de valores y títulos valores electrónicos, creemos que para el país es mejor –como lo hice el proyecto de ley- que esa entidad se encargue de la creación y circulación de los títulos valores diferentes a la Factura electrónica (tarea asignada a la Superintendencia de Industria y Comercio –SIC-).

Consideramos que se trata de un mercado de billones de pesos  y dado que la SIC no tiene experiencia en ese tema porque hasta ahora va a empezar su labor respecto de la factura electrónica, lo más prudente de una política pública de tal magnitud es no improvisar y dejar el tema en manos de los expertos en ese campo, como lo es la Superintendencia Financiera de Colombia.

El proyecto de ley no genera cargas de trabajo desproporcionadas a la Superintendencia Financiera (SF).

Esto es algo importante. La SF ya expidió la regulación sobre los valores electrónicos y sabe cómo supervisar a los depósitos centralizados de valores (DCV). Lo que ha hecho simplemente lo deberá replicar a un eventual nuevo operador que podría ser una entidad de certificación.

Esto no implica modificar la Superintendencia Financiera ni sumarle otra carga de trabajo desproporcionada. Sólo se trata de que dicha entidad multiplique lo que ha hecho para los DCV a las nuevas centrales de registro.

El proyecto incorpora las entidades de certificación como centrales de registro porque así lo decidió el Gobierno Nacional mediante el decreto 19 de 2012

La inclusión en el proyecto de las entidades de certificación como centrales de registro obedece a que el artículo 161 del decreto ley 19 de 2012 les atribuyó a dichas empresas la función de “ofrecer los servicios de registro, custodia y anotación de los documentos electrónicos transferibles”. Lo que hace el proyecto es incluir esas entidades y no excluirlas porque se expediría una norma que no fomentaría la competencia en el mercado.

Ahora bien, la regulación colombiana ya estableció cómo deben crearse dichas entidades y quién las vigila. Sobre ese punto no se modifica la normatividad vigente.

Lo único que hace el proyecto de ley es asignarle a la Superintendencia Financiera la función de vigilarlas –como lo hace con los Depósitos Centralizados de Valores (DCV)- respecto de los títulos valores electrónicos para que en Colombia no existan centrales de registro de primera o de segunda categoría. Todas deben ser de primera calidad y, por ende, vigiladas por la entidad especializada en ese tema que, a la fecha, es la Superintendencia Financiera.

Colombia no debe improvisar en la regulación sobre títulos valores

Algo positivo del proyecto es que con el mismo no se está improvisando ni experimentando. Al contrario se acude a instituciones jurídicas y entidades que ha la fecha han hecho una buena tarea. Por eso, vale la pena replicar esa experiencia positiva en nuestra regulación.

 

CONCLUSIÓN

Creemos que el proyecto de ley está redactado pensando en lo mejor para el país, teniendo en cuenta tanto la experiencia internacional como la regulación que ha expedido para el Ministerio de Hacienda y el Banco de la República.

Colombia merece la oportunidad de contar con regulaciones modernas sobre títulos valores y, de paso, el Congreso de la República de Colombia ser pionero en este tipo de normas en Latinoamérica y el mundo.

 

PETICIÓN

Dado todo lo anterior, respetuosamente reiteramos que se apruebe el proyecto de ley dejando claro y de manera expresa que el mismo no es aplicable a la factura electrónica.

 

[1] Cfr. CEPAL. 2015. La nueva revolución digital. De la internet del consumo a la internet de la producción. Pág. 17

[2] Loc. Cit

[3] Cfr. CEPAL. Op. cit. p. 75

[4] Loc. Cit

[5] Cfr. Parágrafo 5 del artículo 2